Opinión | Revisión de un acuerdo inconveniente

Comenzar un editorial afirmando que estamos convencidos de la responsabilidad penal existente en el caso, no resulta ni una redundancia ni una afirmación caprichosa. Es fundamental, sobre todo, porque desde otras filas políticas se han realizado afirmaciones equivocadas. Se ha dicho que estamos politizando la Justicia o que estamos judicializando la política. Nada de eso es cierto, porque estamos convencidos de lo que afirmamos y decimos. Nuestras conclusiones son el resultado de un minucioso análisis jurídico; serio y extremadamente técnico, como lo reconoció el propio fiscal Gilberto Rodríguez, más allá de entender que procedía —a nuestro juicio de forma equivocada— el archivo.

Durante la audiencia expresamos nuestros fundamentos que llevaron, incluso al fiscal Rodríguez, a no oponerse al desarchivo, en el entendido que era un tema tan complejo que requería necesariamente una revisión por otro colega.

Por tanto, aún en la discrepancia, el fiscal termina aceptando la revisión del caso. Algo que —más allá de que existe cierta flexibilidad para otorgar las revisiones por parte de los jueces—, da cuenta de la seriedad de nuestro planteo.

Abuso de funciones en la firma de un acuerdo ilegal

Un aspecto que no fue tomado en consideración por la Fiscalía es lo que hace al fondo del acuerdo, donde se vulneró el ordenamiento jurídico aplicable a la terminal de contenedores, modificando arbitrariamente —y por decisión administrativa— aspectos de resorte legal, como son las reglas de la libre competencia vulneradas a través del monopolio ilegal otorgado a favor de Katoen Natie. Dicho accionar es atribuible a todos los que participaron en el proceso de negociación del acuerdo con la empresa: los cuatro denunciados (Luis Alberto Heber, Rodrigo Ferrés, Juan Curbelo y Juan José Olaizola).

Este punto es crucial, ya que, durante la etapa indagatoria, una de las estrategias utilizadas por la defensa fue la reinterpretación de normas claras y evidentes para darles un sentido que no tenían. Para eso, utilizaron a consultores contratados directamente por la propia empresa Katoen Natie.

Sin embargo, no existen “dos bibliotecas” ni dos interpretaciones. Lo que sí existe es un texto normativo que es muy claro, con su interpretación por parte de analistas independientes y del propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, a través de una sentencia, ya reconoció que no correspondía ni preferencia ni monopolio a favor de Katoen Natie. La denominada “otra biblioteca” es sospechosamente sustentada únicamente por los abogados consultantes contratados por la empresa, cuya única finalidad fue justificar la ilegalidad.

En este sentido, cabe reflexionar sobre el rol de los consultores y los aspectos éticos cuando ciertos catedráticos de renombre son contratados para dar una opinión jurídica bajo el supuesto manto de la objetividad, cuando en realidad lo que hacen es poner sus argumentos al servicio de quien los contrató. Hace unas semanas, el doctor Darío Burstin en una columna publicada en La Diaria, manifestaba esta inquietud, la cual nos parece más que razonable.

Falsificación ideológica por funcionario público y fraude: Delitos que no fueron analizados

Expresamos además que el delito de falsificación ideológica se encuentra plenamente probado con los expedientes administrativos donde se sustanciaron los asesoramientos para la instrumentación de la prórroga y para la aprobación del nuevo Reglamento de Atraque. Sin embargo, no fue tomado en consideración ni analizado por la fiscalía actuante. En este sentido, está probado que Luis Alberto Heber solicitó a la Administración Nacional de Puertos (ANP), el asesoramiento preceptivo para la aprobación de la prórroga de la concesión, en forma posterior a la firma del acuerdo.

Cuando el 7 de abril Heber lo solicita, el Poder Ejecutivo ya había decidido la cuestión sobre la cual se pedía asesoramiento. No puede haber un asesoramiento posterior a una decisión que ya está tomada, esto no solo resulta un contrasentido, sino que en la forma en que se materializó constituyó un delito de falsificación ideológica.

Con el nuevo Reglamento de Atraque, esto es más evidente. Ya estaba firmado por todo el Consejo de Ministros a las 11:54 horas del día 21 de abril. Sin embargo, en sus “Resultandos” expresa que se recibió el asesoramiento de la ANP, cuando en realidad el asesoramiento se solicitó a la ANP recién a las 17 horas de ese mismo día, en forma posterior. O sea, el asesoramiento se pide horas después de firmado el decreto por todo el Consejo de Ministros.

Esta falsificación ideológica de documentos, invirtiendo el orden lógico de un asesoramiento (que siempre debe ser anterior a la resolución), fue necesaria porque los denunciados planificaron dar todos estos pasos exigidos por la ley el mismo día y alterando la secuencia normal, ya que de lo contrario se arriesgaban a que se filtre la información sobre el nuevo régimen ilegal que pretendían aprobar, no solo al público en general, sino también a los demás directores de la ANP y a los ministros de los otros partidos de la coalición de gobierno que no sabían nada de esto.

Este aspecto también lleva a la comisión de un delito de fraude por parte del señor Heber y del doctor Ferrés. Hubo una sucesión de conductas destinadas a engañar acerca del real contenido del acuerdo que se suscribió en representación del Estado uruguayo con la empresa Katoen Natie. Porque, además, la excusa de la pérdida de un juicio millonario tampoco tenía ningún respaldo legal o fáctico. No hubo estudio ni asesoramiento material ni análisis técnico, por lo que su conducta fraudulenta culminó con el gran daño al patrimonio estatal.

Sin duda, se actuó con dolo, omitiendo solicitar la opinión a las asesorías jurídicas de todas las dependencias estatales que debían intervenir, favoreciendo arbitrariamente a Katoen Natie en perjuicio de los intereses públicos.

Abuso innominado de funciones

El hecho delictivo más evidente, que no admite dos interpretaciones, es el abuso de funciones que comete el presidente de la ANP, Juan Curbelo, al arrogarse funciones que correspondían al Directorio del organismo. Allí, el dictamen fiscal es contundente a la hora de condenar el accionar del presidente de la ANP: “No puso en conocimiento del pleno del Directorio, las resultancias que eran objeto de negociación por el Acuerdo entre los que se hallaban aspectos que, conforme a la Ley de Puertos N.º 16.246, exigía el asesoramiento de la persona jurídica Administración Nacional de Puertos. Lo mismo incluso que para obtener la prórroga de la concesión conforme lo exigía el art. 377 de la Ley N.º 19.355” (página 137 del dictamen fiscal de archivo).

A su vez, en el dictamen se concluye sobre el valor nulo del asesoramiento de Curbelo: “Comparto en lo personal, la postura de la teoría del órgano tal como fuera expresado por los doctores Richino, González Lapeyre o Gutiérrez y me parece claro que el doctor Curbelo brindó un asesoramiento que podrá ser nulo, inexistente, irregular, pero que, en definitiva, desde el punto de vista objetivo, no reúne las condiciones de un “asesoramiento” en debida forma como es reclamado tanto por la ley de puertos como por la ley 19.355 de extensión de la prórroga” (página 139 dictamen fiscal), para luego aplicar —incorrectamente— la teoría del error sobre el accionar del denunciado doctor Curbelo.

Lo que lleva al fiscal Rodríguez al archivo de las actuaciones, es la introducción de un elemento nuevo que no fue alegado por la defensa, que es el supuesto “error invencible” al que habría sido inducido Curbelo, debido a que el anterior secretario de Presidencia, Miguel Ángel Toma, habría informado en las reuniones de transición que las negociaciones debían tratarse como confidenciales. Es injustificable invocar un supuesto de error invencible cuando no existía confidencialidad, ni utilidad de dicha confidencialidad con posterioridad a la firma del acuerdo y Curbelo debía saberlo, por su formación y por el conocimiento que tenía de la materia. No era un neófito.

Este elemento del error es una innovación del fiscal. La defensa jamás lo planteó, entendiendo que Curbelo actuó conforme a derecho al actuar en forma individual. Según la defensa, Curbelo no tenía por qué elevar el asunto al directorio, simplemente porque la normativa no lo obligaba. Por eso, ante la falacia de la defensa, el elemento que invoca el fiscal para excluir la responsabilidad es otra falacia: el error que excluye el dolo.

Sorpresivamente, el dictamen reconoce también que el caso es análogo al que llevó a la condena del entonces presidente del BROU, el economista Fernando Calloia, pero paradójicamente el fiscal entiende que en ese caso sí existía delito, porque Calloia tenía una mejor comprensión de la normativa que el doctor Curbelo. O sea, que tenía mejor comprensión que la de un abogado con 20 años de experiencia profesional y tres años de experiencia en el Directorio de la ANP antes de asumir como presidente. No es creíble este argumento. Sin duda, el fiscal —con la convicción de la irregularidad admitida por él—, debió proceder a la formalización y permitir que sea el juez competente el que decida si cree en la existencia del error, en caso de que la defensa en el marco del proceso acusatorio decidiera alegarlo.

Con su complejidad técnica, este asunto está muy lejos de la judicialización de la política y se encuentra suficientemente fundado por los denunciantes.

De nuestra parte, entendemos que hay méritos suficientes para proceder a una persecución penal.