Opinión | Aguas turbulentas: el gobierno no llega a buen puerto (II)

En la columna anterior contábamos cómo a través de la firma de un acuerdo, el gobierno le entregó a la empresa belga Katoen Natie (KN) el control exclusivo del movimiento de contenedores en el puerto durante los próximos 60 años, con consecuencias graves para la economía uruguaya. Este acuerdo, que se justificó en la supuesta necesidad de evitar un juicio millonario, en realidad implicó la rendición de nuestro gobierno sin dar pelea frente a la mera amenaza de un juicio y, como resultado, nuestros importadores y exportadores serán rehenes de un monopolio privado que podrá cobrar tarifas a su antojo y conveniencia hasta el año 2081. También hacíamos referencia a la escasa transparencia con la que se negoció el acuerdo y a la manera errática en la que el gobierno viene respondiendo cuando se le pide que explique cómo se asesoró y qué informes tuvo a la vista antes de tomar semejante decisión.

En esta oportunidad nos vamos a detener en los principales aspectos legales del acuerdo y mostraremos que el juicio con el que se amenazaba bien podría haber sido ganado por nuestro país. También veremos que los términos del acuerdo son contrarios a la ley y a la Constitución de la República, que el gobierno excedió sus facultades al cambiar las condiciones de la concesión en beneficio de la empresa y al prorrogar su plazo por más tiempo que el que le permitía la normativa, y que en la tramitación e implementación del acuerdo estarían faltando formalidades ineludibles cuya omisión resulta inexplicable.

Frente a una amenaza de juicio con fundamentos débiles, el gobierno accedió, sin defenderse, a todas las pretensiones de la empresa

La amenaza ante la cual claudicamos sin defendernos habría girado en base a la supuesta ilegalidad de un decreto del año 2008 y a una novedosa interpretación de un decreto del año 1994 que insólitamente se afirma que habría sido mal aplicado desde su origen. La posición de la empresa, particularmente en este último punto, no sólo se da de frente contra todas las leyes que regulan la materia, sino que además no ha recibido públicamente el apoyo de ningún abogado ni de ningún experto en materia portuaria, salvo los que han sido contratados por KN. Pero en todo caso, nuestro foco no está en lo que hace la empresa (que legítimamente procurará defender sus intereses), sino en lo que hace el gobierno ante estas circunstancias.

Se plantea que el decreto del año 2008 permitió a Montecon (competidora de TCP, empresa del grupo KN) usar espacio portuario de una manera no permitida por la ley de puertos. En base a este decreto, la Administración Nacional de Puertos (ANP) le habría renovado a la competencia de KN en 48 oportunidades un permiso por 90 días. Esta afirmación, reiterada varias veces en prensa y en las comparecencias de las autoridades ante el Parlamento es engañosa, pues si bien esas renovaciones existieron, no hay ninguna razón para decir que son ilegales. Esta modalidad según la cual ANP permite a los operadores portuarios almacenar contenedores en las áreas públicas por plazos de 90 días renovables, es consistente con la ley de puertos y se aplica desde el año 1993. Además, se trata de un sistema utilizado por muchos operadores portuarios, incluyendo el propio grupo KN.

En cuanto al decreto del año 1994, KN afirma que esta norma prohíbe que existan empresas operando contenedores en los muelles públicos, con lo cual su terminal pasaría a ser (y según KN, siempre debió ser) el único operador de contenedores en el puerto.

Esta interpretación no se sostiene. La pretensión de la empresa que ahora nuestro gobierno validó y plasmó en el acuerdo, es contraria a la Ley de Puertos y a la propia ley que permitió la creación de TCP (artículo 20 de la Ley 17.243). Estas dos leyes consagran la libertad de competencia e impiden otorgar la exclusividad del manejo de contenedores en el Puerto de Montevideo a una sola empresa. La ley de puertos obliga a la ANP a tomar las "medidas jurídicas y prácticas pertinentes a efectos de (...) evitar la formación de monopolios de hecho y, cuando ello no fuere posible, establecer garantías que aseguren su control." El gobierno hace exactamente lo contrario a lo que obliga la ley: concede un monopolio en vez de intentar evitarlo, y además se cercena a sí mismo las facultades para controlarlo.

Por si estas leyes no fueran lo suficientemente claras, el artículo 3.5 del Régimen de Gestión aprobado por decreto 137/2001 decía con toda claridad: "La terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo". Lamentablemente, para cumplir con la pretensión monopólica de la empresa, el gobierno se comprometió en el acuerdo a eliminar esta redacción. Sin embargo, eso no es suficiente para excluir la libre competencia en el puerto de Montevideo, pues las leyes que la garantizan permanecen vigentes y son de rango jurídico superior al referido decreto. El acuerdo genera entonces la posibilidad de una flagrante ilegalidad.

Los decretos mediante los cuales el gobierno implementó el flamante monopolio (decretos 114 y 115 del corriente año) no sólo se dan de frente contra las leyes que regulan la actividad portuaria; también son contrarios a la Constitución de la República. La Constitución no permite que se concedan monopolios por decreto; sólo mediante una ley aprobada con el voto favorable de los dos tercios de senadores y diputados se podría habilitar el otorgamiento de un monopolio a una empresa privada.

Llegado el caso, el gobierno pretenderá defenderse de la acusación de inconstitucionalidad de los decretos argumentando que estos no le aseguran el monopolio a KN, sino que sólo garantizan la exclusividad del manejo de contenedores a las terminales especializadas, en detrimento de los muelles públicos. El problema es que los decretos le aseguran a la empresa que no se otorgarán nuevas concesiones ni permisos ni autorización para la explotación de otra Terminal Especializada durante los 60 años de la concesión, salvo que se cumplan ciertas condiciones que jamás se producirán si KN no lo permite, pues se trata de condiciones que están bajo el control de la propia empresa. Eso, bajo cualquier punto de vista, es un monopolio.

Más dudas que certezas acerca del procedimiento

Por si fuera poco, persisten al día de hoy incógnitas relevantes acerca del procedimiento que se siguió para validar la nueva concesión. La normativa exige, entre otros requisitos formales, que exista intervención del Tribunal de Cuentas y asesoramiento preceptivo del Directorio de la ANP. El gobierno aún no ha revelado los documentos que acreditarían el cumplimiento de estas formalidades ineludibles, pero las declaraciones formuladas públicamente por las autoridades plantean serias dudas al respecto.

Por último, la ampliación del plazo del contrato a 50 años también luce ilegal. Para empezar, el TOCAF permite prorrogar un contrato por el mismo plazo que preveía el contrato original, en este caso 30 años. La normativa en la que se fundó el gobierno para extender el contrato por un plazo mayor es un decreto que amplió el plazo máximo de las concesiones de 30 a 50 años (Decreto Nº 314/017), pero que sólo rige para las nuevas concesiones otorgadas desde la vigencia de la norma. Este plazo sí sería admisible si se tratara de una nueva concesión, en vez de una prórroga de una concesión ya existente. En efecto, hay muchos elementos que permitirían encuadrarlo como un contrato nuevo, ya que le otorga a la empresa enormes espacios que hasta ahora no tenía sin contraprestación alguna y - lo que es más importante - se le asegura un monopolio que el contrato original no contemplaba. Sin embargo, si se tratara de una nueva concesión y no de una prórroga, entonces el gobierno no podría haberla otorgado en forma directa, sin llamar a licitación.

Todo esto hace presumir que el gobierno manejó la amenaza de un juicio millonario de manera apresurada, con una preocupante liviandad, asumiendo la derrota sin dar pelea, sin haber consultado expertos distintos de los que patrocinaban a la contraparte, otorgándole a la empresa beneficios exorbitantes -que van más allá de los que la normativa permite- y asegurándole un monopolio ilegal e inconstitucional por 60 años, sin demostrar con elementos objetivos la mejora en la eficiencia, ni asegurar una rebaja efectiva de tarifas. Hay un abuso y un exceso en lo que se otorgó, tanto en su objeto como en los plazos. Este acuerdo perjudicará al comercio exterior uruguayo y causará daño a la economía nacional, al trabajo y al bolsillo de la gente.